Contester un marché public : référé précontractuel et contractuel

Introduction

Vous avez répondu à un marché public, vous êtes confiant sur la qualité de votre offre, et le résultat tombe : vous n’êtes pas retenu. À la lecture du courrier d’éviction, un détail vous interpelle. Le critère pondéré n’est pas celui qui figurait au règlement de consultation. Ou alors le délai de remise des offres a été raccourci sans publication d’avis rectificatif. Vous avez le sentiment que la procédure n’a pas respecté ses propres règles.

La marche à suivre dépend d’un seul critère : le marché est-il déjà signé ? Avant la signature, le référé précontractuel, encadré par l’article L.551-1 du Code de justice administrative (CJA), permet à une entreprise lésée de saisir le juge pour faire suspendre la procédure et contraindre l’acheteur à corriger les irrégularités constatées. Après la signature, le référé contractuel, prévu aux articles L.551-13 à L.551-23 du même code, prend le relais, avec des conditions de recevabilité plus restrictives et des sanctions plus lourdes. Deux recours, deux fenêtres temporelles, une même logique : sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Ce guide détaille la base juridique, les manquements invocables, la procédure pas à pas et les pouvoirs du juge pour chacun des deux recours, puis la grille de décision pour savoir si saisir vaut la peine dans votre cas concret.

Deux recours, une frontière : la signature du contrat

Le référé précontractuel et le référé contractuel sont souvent confondus, mais ils s’activent dans des situations différentes et ne donnent pas les mêmes pouvoirs au juge. Le tableau suivant fixe la grille de lecture avant d’entrer dans le détail.

Critère	Référé précontractuel	Référé contractuel
Base légale	L.551-1 à L.551-12 CJA (directive 89/665/CEE)	L.551-13 à L.551-23 CJA (directive 2007/66/CE)
Moment	Avant signature	Après signature
Délai pour saisir	Pendant le standstill (11 ou 16 j.)	31 jours après publication de l’avis d’attribution (ou 6 mois à défaut)
Recevabilité	Si pas encore signé	Limité : non-respect du standstill, défaut de publicité préalable, marché illégalement passé sans procédure
Pouvoirs du juge	Suspension, annulation partielle, injonctions	Annulation du contrat, résiliation, réduction de durée, pénalité financière

En clair : si vous êtes encore dans la fenêtre du standstill, c’est le précontractuel qui s’impose. Si le contrat est déjà signé, le contractuel devient la seule porte d’entrée, avec des conditions de recevabilité bien plus restrictives.

Le référé précontractuel : contester avant la signature

Qu’est-ce que le référé précontractuel ?

Le référé précontractuel est une procédure d’urgence devant le juge administratif qui permet à toute personne ayant intérêt à conclure un contrat de la commande publique de faire constater et sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence imputables à l’acheteur, avant la signature du contrat.

Sa base légale repose sur les articles L.551-1 à L.551-12 du Code de justice administrative, transposant la directive européenne 89/665/CEE dite “directive recours”. L’objectif communautaire est clair : garantir aux opérateurs économiques un recours rapide et effectif contre les violations du droit de la commande publique, à un moment où il est encore possible de corriger les choses sans casser un contrat déjà conclu.

Concrètement, il s’applique à :

• Les marchés publics soumis à publicité et mise en concurrence (procédures formalisées et adaptées au-dessus des seuils de dispense).
• Les concessions et délégations de service public.
• Les contrats de partenariat.

La compétence juridictionnelle dépend du type de pouvoir adjudicateur. Pour les marchés passés par l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements, c’est le tribunal administratif territorialement compétent qui statue. Pour les contrats des entités adjudicatrices privées soumises à la commande publique, c’est le juge judiciaire (président du tribunal judiciaire) qui est saisi via le référé précontractuel “privé” prévu à l’article 2 de l’ordonnance n°2009-515.

Qui peut introduire un référé précontractuel ?

La recevabilité tient à deux conditions cumulatives. La première : avoir intérêt à conclure le contrat. La seconde : être susceptible d’être lésé par le manquement allégué.

L’intérêt à conclure ne suppose pas d’avoir effectivement candidaté. La jurisprudence (notamment l’arrêt Smirgeomes, CE, 3 octobre 2008) admet le recours d’entreprises qui n’ont pas déposé d’offre dès lors qu’elles démontrent que c’est précisément l’irrégularité contestée qui les en a empêchées (exigences techniques disproportionnées, délais trop courts, allotissement défavorable).

La condition de lésion est plus discriminante depuis l’arrêt Smirgeomes. Le requérant doit établir que le manquement invoqué l’a effectivement affecté ou aurait été susceptible de l’affecter. Un manquement purement formel sans incidence sur sa propre situation n’ouvre plus droit au recours. C’est un filtre important : invoquer une irrégularité qui ne vous a pas pénalisé conduit au rejet.

Les requérants typiques sont :

• L’entreprise candidate évincée au stade de la candidature ou de l’offre.
• L’entreprise éliminée d’office (offre jugée irrégulière, inacceptable ou inappropriée : voir notre guide sur les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées).
• L’entreprise dissuadée de candidater par une procédure qu’elle estime biaisée.
• Plus rarement, le préfet au titre du contrôle de légalité pour les contrats des collectivités.

Quels manquements peuvent être invoqués ?

Le référé précontractuel ne sanctionne pas n’importe quelle erreur. Il vise spécifiquement les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence. La liste des griefs recevables est large mais bornée.

Manquements à la publicité

Absence ou insuffisance de publication de l’avis d’appel public à la concurrence (BOAMP, JOUE, presse spécialisée), publication dans un support inadapté au marché, mentions obligatoires manquantes ou erronées, délais de réception des offres trop courts au regard de la complexité.

Manquements à la mise en concurrence

Critères de sélection ou de jugement non communiqués aux candidats, critères pondérés différemment de ce qui était annoncé, sous-critères secrets qui auraient dû figurer au règlement de consultation, choix d’une procédure inadaptée (marché négocié sans publicité hors cas autorisés), définition restrictive du besoin favorisant un opérateur particulier.

Manquements à l’égalité de traitement

Information asymétrique entre candidats, modification substantielle des documents de la consultation sans report de délai, négociations rouvertes avec un seul candidat hors des règles applicables, conflit d’intérêts non traité, audition d’un candidat hors procédure formalisée.

Manquements au formalisme contractuel

Allotissement insuffisant lorsqu’il était obligatoire (voir notre dossier allotissement et marchés publics), exigences techniques discriminatoires faisant référence à une marque sans mention “ou équivalent”, critères environnementaux ou sociaux mal articulés au regard de l’objet du marché.

À l’inverse, ne sont pas recevables en référé précontractuel : les contestations sur le bien-fondé du choix d’attribution (qui relève du juge du contrat), les questions d’exécution du marché, ou les vices propres au consentement d’une partie.

Délais et procédure : la fenêtre du standstill

Le référé précontractuel est gouverné par le calendrier. Une fois le contrat signé, il n’est plus recevable. La fenêtre est encadrée par le délai de standstill.

Le standstill : 11 ou 16 jours selon la notification

Après notification du rejet de leur offre aux candidats évincés, l’acheteur doit attendre un délai minimum avant de signer le marché :

• 11 jours si la notification a été faite par voie électronique (cas le plus fréquent aujourd’hui).
• 16 jours si elle a été faite par voie postale.

C’est pendant cette fenêtre que l’entreprise lésée doit agir. La saisine du juge des référés précontractuels suspend automatiquement la signature jusqu’à la décision du juge, à condition que le pouvoir adjudicateur soit informé par notification rapide (article R.551-1 CJA).

La saisine

La requête est déposée au greffe du tribunal administratif compétent, sans ministère d’avocat obligatoire (mais fortement recommandé compte tenu de la technicité). Elle doit comporter l’exposé des faits, les manquements précisément identifiés, les pièces probantes (avis, RC, courrier d’éviction, échanges éventuels) et les conclusions.

Bonne pratique : adresser en parallèle à l’acheteur une lettre de pré-référé demandant des éclaircissements (rapport de présentation, motifs détaillés de rejet). Le silence ou les évasives peuvent renforcer le dossier contentieux.

L’audience et le délai de jugement

Le juge des référés précontractuels statue dans un délai de 20 jours à compter de la saisine (article L.551-2 CJA). L’audience est publique, contradictoire et orale. Les pièces sont échangées en quelques jours. La décision est rendue dans la foulée ou sous huitaine.

Pouvoirs du juge et issues possibles

Le juge dispose d’un éventail large d’outils correctifs, gradués selon la gravité du manquement constaté.

• Suspension de l’exécution de toute décision relative à la passation du contrat.
• Annulation d’actes ou de décisions individuelles entachés d’irrégularité (rejet d’une candidature, choix d’attribution).
• Injonction à l’acheteur de se conformer à ses obligations (publier un complément, repousser le délai, reprendre la phase de jugement).
• Suppression des clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat si elles méconnaissent ces obligations.
• Refus de prononcer l’une de ces mesures, voire astreinte en cas d’inexécution.

Trois scénarios concrets, par ordre de fréquence :

Décision	Effet pratique
Annulation de la procédure	L’acheteur reprend tout ou partie du processus (souvent à compter de la phase viciée).
Annulation partielle + injonction	Reprise de l’examen des offres avec critères correctement appliqués.
Rejet de la requête	Le contrat peut être signé sans délai supplémentaire.

À noter : le juge ne peut pas lui-même attribuer le marché au requérant. Il rétablit la légalité, c’est l’acheteur qui mène la nouvelle phase. Une procédure annulée ne garantit donc pas la victoire au tour suivant.

Le référé contractuel : contester après la signature

Le marché vient d’être signé. Vous découvrez le nom de l’attributaire dans l’avis d’attribution, et quelque chose ne colle pas : la procédure a été menée sans publicité, ou l’acheteur a signé avant l’expiration du délai de standstill, ou il a passé un avenant qui aurait dû donner lieu à une nouvelle mise en concurrence. Le réflexe naturel serait de saisir le juge du référé précontractuel, sauf que celui-ci n’est recevable qu’avant la signature du contrat. Or le contrat est signé.

C’est précisément le rôle du référé contractuel, transposition de la directive 2007/66/CE dite “directive Recours II”. C’est le miroir post-signature du référé précontractuel : même logique de protection des opérateurs économiques évincés, même esprit communautaire, mais une fenêtre d’ouverture et des effets juridiques très différents. Il s’applique aux mêmes contrats que le précontractuel, avec la même répartition de compétence entre le tribunal administratif et, pour les entités adjudicatrices privées, le président du tribunal judiciaire.

Qui peut saisir le juge, et dans quels délais ?

La recevabilité du référé contractuel est plus restrictive que celle du précontractuel. Trois conditions cumulatives s’appliquent.

Condition 1 : intérêt à conclure et lésion. Comme en référé précontractuel, le requérant doit avoir intérêt à conclure le contrat et être susceptible d’être lésé par le manquement allégué. La jurisprudence applique le même standard issu de l’arrêt Smirgeomes : un manquement purement formel sans effet sur la situation du requérant ne suffit pas.

Condition 2 : caractère subsidiaire. C’est la spécificité du référé contractuel. Il n’est ouvert qu’aux requérants qui :

• N’ont pas exercé de référé précontractuel, alors qu’ils auraient pu le faire si l’acheteur avait respecté ses obligations d’information.
• Ou l’ont exercé mais l’acheteur a signé le contrat avant que le juge des référés ne statue, en méconnaissance du standstill ou de l’effet suspensif automatique.

Concrètement, une entreprise qui a saisi un référé précontractuel et qui a obtenu un jugement avant la signature ne peut pas, en cas de rejet, retenter sa chance via un référé contractuel. Le contractuel ne sert pas de session de rattrapage : il sert à protéger ceux qui ont été empêchés d’agir à temps.

Condition 3 : délai de forclusion court. Le délai pour saisir court à compter de la publication de l’avis d’attribution ou de la signature du contrat :

• 31 jours à compter de la publication au JOUE ou au BOAMP de l’avis d’attribution.
• 6 mois à compter de la conclusion du contrat si aucun avis d’attribution n’a été publié.

Au-delà, le référé contractuel est forclos. Le requérant peut encore envisager d’autres voies (recours Tarn-et-Garonne, plein contentieux), mais elles obéissent à des règles différentes et n’offrent pas les mêmes pouvoirs au juge.

Les manquements invocables en référé contractuel

Le référé contractuel ne sanctionne pas tous les vices possibles d’un contrat. La liste des griefs recevables est limitativement énumérée par l’article L.551-18 CJA et par la jurisprudence. On distingue trois grands cas d’ouverture.

Cas 1 : absence totale de publicité ou de mise en concurrence. C’est l’hypothèse la plus grave. L’acheteur a passé un marché de gré à gré sans publicité ni mise en concurrence hors des cas autorisés (urgence impérieuse, infructueux, exclusivité technique avérée). Cette atteinte fondamentale aux principes de la commande publique entraîne quasi automatiquement la nullité du contrat.

Cas 2 : violation du standstill ou de la suspension automatique. Lorsque l’acheteur a signé le contrat sans respecter le délai de standstill (11 ou 16 jours selon le mode de notification du rejet), ou alors qu’un référé précontractuel était pendant et n’avait pas encore été jugé, le contrat est entaché d’irrégularité substantielle. La sanction dépend de l’incidence de ce manquement sur la position du requérant.

Cas 3 : autres manquements aux obligations de publicité ou de concurrence privant le requérant d’un recours utile. Cette catégorie balai vise toutes les situations où l’acheteur, par son comportement (information tardive ou incomplète, modification substantielle du cahier des charges sans relance, négociation hors procédure formalisée), a empêché un opérateur d’exercer son référé précontractuel dans des conditions normales. Le juge apprécie alors in concreto si l’opérateur a été effectivement privé d’un recours utile.

À l’inverse, les manquements purement contractuels (mauvaise exécution, contestation sur le bien-fondé du choix de l’attributaire dès lors que la procédure a été régulière, vices propres au consentement) ne relèvent pas du référé contractuel. Ils s’attaquent par d’autres voies : recours en contestation de validité (jurisprudence Tarn-et-Garonne), recours indemnitaire, ou contentieux d’exécution.

Pouvoirs du juge : nullité, résiliation, pénalité financière

L’article L.551-18 CJA dote le juge du référé contractuel d’un arsenal gradué. Le choix de la sanction n’est pas libre : il dépend de la gravité du manquement et de l’incidence sur l’intérêt général.

La nullité du contrat est la sanction la plus lourde. Elle est prononcée en cas d’absence totale de publicité ou de mise en concurrence lorsque celles-ci étaient obligatoires, ou en cas de méconnaissance grave des règles de publicité de l’avis d’attribution privant le requérant de la possibilité d’exercer son précontractuel. Le contrat est annulé rétroactivement, avec toutes les conséquences que cela implique sur les prestations déjà exécutées (restitutions, indemnisation des prestations utiles à l’administration).

Le juge peut, au lieu de prononcer la nullité, et notamment lorsque celle-ci se heurterait à une raison impérieuse d’intérêt général (continuité du service public, sécurité), opter pour une sanction alternative :

• Résiliation du contrat à compter d’une date qu’il fixe.
• Réduction de la durée du contrat.
• Pénalité financière infligée à l’acheteur, plafonnée à 20% du montant hors taxes du marché.

La pénalité financière a une vocation principalement dissuasive : elle alimente le budget général de l’État ou de la collectivité, et ne profite pas au requérant. Enfin, si l’acheteur démontre une raison impérieuse d’intérêt général justifiant le maintien intégral du contrat, le juge peut s’en tenir à constater le manquement sans prononcer de sanction : hypothèse rare, appréciée strictement.

La procédure pas à pas

La procédure de référé contractuel est rapide mais exigeante sur la forme.

Étape 1 : assurez-vous d’avoir l’information. L’avis d’attribution publié au BOAMP ou au JOUE est le point de départ du délai de 31 jours. Sans avis publié, c’est la signature du contrat qui fait courir le délai de 6 mois. Surveiller activement les publications du pouvoir adjudicateur ciblé est donc indispensable.

Étape 2 : constituez le dossier. Requête écrite déposée au greffe du tribunal administratif compétent ou présentée par avocat (recommandé compte tenu de l’enjeu). Le dossier doit comporter l’identification du contrat litigieux (objet, acheteur, attributaire, date de signature ou de publication de l’avis), l’exposé des manquements invoqués avec démonstration de la subsidiarité (pourquoi le précontractuel n’a pas pu être exercé utilement), la démonstration de l’intérêt à conclure et de la lésion, et les pièces justificatives : DCE, courrier d’éviction, avis d’attribution, échanges avec l’acheteur.

Étape 3 : audience rapide. Le président du tribunal statue dans un délai bref, généralement quelques semaines. La procédure est contradictoire : l’acheteur, et souvent l’attributaire qui peut intervenir volontairement, présente sa défense, notamment sur l’éventuelle raison impérieuse d’intérêt général qui s’opposerait à la nullité.

Étape 4 : décision et voies de recours. La décision est rendue en premier et dernier ressort, sauf cassation devant le Conseil d’État dans un délai de 15 jours. Pas d’appel devant la cour administrative d’appel.

Référé contractuel ou autre voie de recours ?

Le référé contractuel n’est pas la seule arme contre un marché irrégulièrement attribué. La décision repose sur un arbitrage stratégique entre rapidité, pouvoirs du juge et probabilité de succès. Pour bien choisir, il faut articuler ce recours avec les autres outils disponibles dans l’écosystème du Code de la commande publique et du contentieux administratif.

Trois alternatives méritent d’être pesées :

• Le référé précontractuel reste la voie privilégiée tant que le contrat n’est pas signé. Plus rapide, conditions plus larges, mais inopérant après signature.
• Le recours Tarn-et-Garonne (CE, 4 avril 2014, n° 358994) permet à tout tiers évincé de contester la validité du contrat dans un délai de 2 mois à compter de la publication de l’avis d’attribution. Pouvoirs du juge plus étendus (résiliation, résolution partielle, modification, indemnité), mais procédure plus lourde et délais d’instruction de plusieurs mois.
• Le recours indemnitaire vise non pas le contrat mais la réparation du préjudice subi (perte de chance d’avoir remporté le marché). Il ne remet pas en cause le contrat exécuté mais permet d’obtenir des dommages et intérêts.

En pratique, la décision se prend selon plusieurs critères : avez-vous vraiment été lésé par le manquement ? Le marché vaut-il la peine de la procédure compte tenu du préjudice estimé ? Quelle est la probabilité que le juge prononce la nullité plutôt qu’une simple pénalité financière qui ne vous profitera pas ? Quel est l’impact relationnel sur ce donneur d’ordre et sur le marché public au sens large ?

Stratégie pour l’entreprise : quand y recourir

Saisir le juge des référés, précontractuel comme contractuel, est techniquement simple mais commercialement lourd. Trois paramètres à arbitrer avant de déclencher.

Le bénéfice attendu

Que gagnez-vous concrètement si la procédure est annulée ? Si vos chances objectives lors d’une reprise sont faibles (votre offre était classée 4e sur 5), le coût d’opportunité du recours dépasse le gain probable. À l’inverse, si vous étiez classé 2e et que l’irrégularité concerne le critère qui vous a fait basculer, le retour sur investissement contentieux est élevé. En référé contractuel, ajoutez une vérification : la sanction la plus probable (pénalité financière) ne vous profite pas directement, seule la nullité rouvre le jeu.

La force du dossier

Le juge attend des manquements précis et étayés. Les pièces écrites priment : RC, avis publié, courrier d’éviction, rapport de présentation, échanges horodatés. Une intuition forte sans pièce probante mène au rejet et au paiement des frais. L’analyse rigoureuse du DCE en amont (voir notre méthode pour analyser un DCE efficacement) facilite grandement la constitution de ce dossier en aval.

L’impact relationnel

Saisir le juge contre un acheteur public, c’est se signaler comme opérateur contentieux. Pour un acheteur récurrent (collectivité, hôpital, opérateur de réseau) avec qui vous candidatez régulièrement, le coût relationnel peut surpasser le gain du marché contesté, même remporté à la reprise. Cette dimension est rarement décisive en pratique mais doit être pesée explicitement, notamment dans les secteurs concentrés.

Coût financier

Un référé précontractuel mobilise en moyenne 3 000 à 8 000 € d’honoraires d’avocat spécialisé selon la complexité, sans garantie de succès. Le tribunal peut allouer des frais irrépétibles (article L.761-1 CJA) à la partie gagnante, qui couvrent une fraction des honoraires mais rarement la totalité. Une analyse Go/No-Go contentieux, analogue à celle pratiquée en amont pour décider de répondre à un marché, est utile avant de déclencher. Et dans tous les cas, ne ratez pas le délai : la forclusion est implacable, et un référé rejeté pour tardiveté coûte plus qu’il ne rapporte.

Conclusion

Le référé précontractuel et le référé contractuel sont deux outils de régulation plus que de revanche, et c’est la signature du contrat qui décide lequel vous pouvez utiliser. Bien employés, ils assainissent une procédure qui a dérapé et redonnent leur chance à des offres techniquement solides injustement écartées. Mal employés, ils consomment du temps et des ressources sans corriger réellement la position concurrentielle de l’entreprise.

Trois réflexes utiles : tracer minutieusement les éléments de la consultation dès la phase de candidature, demander systématiquement les motifs détaillés du rejet dans les 24 heures suivant la notification d’éviction, et arbitrer la saisine sur la base d’un dossier de pièces concrètes plutôt qu’un ressenti d’injustice. Pour les PME et ETI qui répondent régulièrement, intégrer un réflexe contentieux mesuré dans leur stratégie commerciale fait partie d’une réponse mature à la commande publique.

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