Référé contractuel : contester un marché public après signature

Introduction

Le marché vient d’être signé. Vous découvrez le nom de l’attributaire dans l’avis d’attribution, et quelque chose ne colle pas : la procédure a été menée sans publicité, ou l’acheteur a signé avant l’expiration du délai de standstill, ou il a passé un avenant qui aurait dû donner lieu à une nouvelle mise en concurrence. Le réflexe naturel serait de saisir le juge du référé précontractuel, sauf que celui-ci n’est recevable qu’avant la signature du contrat. Or le contrat est signé.

C’est précisément le rôle du référé contractuel, prévu aux articles L.551-13 à L.551-23 du Code de justice administrative. Cette voie de recours, transposition de la directive 2007/66/CE dite “directive Recours II”, permet à une entreprise lésée d’attaquer un marché public déjà conclu, dans des délais courts (31 jours ou 6 mois selon les cas) et avec des conditions de recevabilité strictes. Le juge peut annuler le contrat, le résilier, en réduire la durée ou infliger une pénalité financière à l’acheteur.

Ce guide détaille la base juridique, la fenêtre temporelle, les manquements invocables, les pouvoirs du juge et la stratégie à adopter pour une entreprise qui suspecte une procédure viciée après signature.

Qu’est-ce que le référé contractuel et en quoi diffère-t-il du référé précontractuel ?

Le référé contractuel est une procédure d’urgence devant le juge administratif (ou judiciaire selon la nature de l’acheteur) qui sanctionne les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence après la signature du contrat. C’est le miroir post-signature du référé précontractuel : même logique de protection des opérateurs économiques évincés, même esprit communautaire, mais une fenêtre d’ouverture et des effets juridiques très différents.

La différence opérationnelle tient en trois points :

• Le moment de saisine. Le précontractuel se joue avant signature, le contractuel après. Une fois le contrat signé, le précontractuel est mécaniquement irrecevable.
• Les conditions de recevabilité. Le contractuel est résiduel : il est conçu comme un recours subsidiaire pour les cas où le précontractuel n’a pas pu être exercé utilement.
• Les pouvoirs du juge. Le précontractuel suspend la signature ou enjoint à l’acheteur de corriger. Le contractuel intervient sur un contrat existant, avec des sanctions plus lourdes (nullité, résiliation, pénalité) mais aussi plus encadrées.

Son fondement légal repose sur les articles L.551-13 à L.551-23 du CJA, complétés par les articles R.551-7 à R.551-10 pour la procédure. Il s’applique aux mêmes contrats que le précontractuel : marchés publics formalisés et adaptés au-dessus des seuils, concessions, contrats de partenariat. La compétence revient au tribunal administratif territorialement compétent pour les acheteurs publics, et au président du tribunal judiciaire pour les entités adjudicatrices privées soumises à la commande publique.

Qui peut saisir et dans quels délais ?

La recevabilité du référé contractuel est plus restrictive que celle de son cousin précontractuel. Trois conditions cumulatives s’appliquent.

Condition 1 : intérêt à conclure et lésion

Comme en référé précontractuel, le requérant doit avoir intérêt à conclure le contrat et être susceptible d’être lésé par le manquement allégué. La jurisprudence applique le même standard issu de l’arrêt Smirgeomes : un manquement purement formel sans effet sur la situation du requérant ne suffit pas.

Condition 2 : caractère subsidiaire

C’est la spécificité du référé contractuel. Il n’est ouvert qu’aux requérants qui :

• N’ont pas exercé de référé précontractuel, alors qu’ils auraient pu le faire si l’acheteur avait respecté ses obligations d’information.
• Ou l’ont exercé mais que l’acheteur a signé le contrat avant que le juge des référés ne statue, en méconnaissance du standstill ou de l’effet suspensif automatique.

Concrètement, une entreprise qui a saisi un référé précontractuel et qui a obtenu un jugement avant la signature ne peut pas, en cas de rejet, retenter sa chance via un référé contractuel. Le contractuel ne sert pas de session de rattrapage : il sert à protéger ceux qui ont été empêchés d’agir à temps.

Condition 3 : délai de forclusion court

Le délai pour saisir court à compter de la publication de l’avis d’attribution ou de la signature du contrat :

• 31 jours à compter de la publication au JOUE ou au BOAMP de l’avis d’attribution.
• 6 mois à compter de la conclusion du contrat si aucun avis d’attribution n’a été publié.

Au-delà, le référé contractuel est forclos. Le requérant peut encore envisager d’autres voies (recours Tarn-et-Garonne, plein contentieux), mais elles obéissent à des règles différentes et n’offrent pas les mêmes pouvoirs au juge.

Quels manquements peuvent être invoqués ?

Le référé contractuel ne sanctionne pas tous les vices possibles d’un contrat. La liste des griefs recevables est limitativement énumérée par l’article L.551-18 CJA et par la jurisprudence. On distingue trois grands cas d’ouverture.

Cas 1 : absence totale de publicité ou de mise en concurrence

C’est l’hypothèse la plus grave. L’acheteur a passé un marché de gré à gré sans publication d’avis et hors des cas autorisés (urgence impérieuse, infructueux, exclusivité technique avérée). Cette atteinte fondamentale aux principes de la commande publique entraîne quasi automatiquement la nullité du contrat.

Cas 2 : violation du standstill ou de la suspension automatique

Lorsque l’acheteur a signé le contrat sans respecter le délai de standstill (11 ou 16 jours selon le mode de notification du rejet), ou alors qu’un référé précontractuel était pendant et n’avait pas encore été jugé, le contrat est entaché d’irrégularité substantielle. La sanction dépend de l’incidence de ce manquement sur la position du requérant.

Cas 3 : autres manquements aux obligations de publicité ou de concurrence privant le requérant d’un recours utile

Cette catégorie balai vise toutes les situations où l’acheteur, par son comportement (information tardive ou incomplète, modification substantielle du cahier des charges sans relance, négociation hors procédure formalisée), a empêché un opérateur d’exercer son référé précontractuel dans des conditions normales. Le juge apprécie alors in concreto si l’opérateur a été effectivement privé d’un recours utile.

À l’inverse, les manquements purement contractuels (mauvaise exécution, contestation sur le bien-fondé du choix de l’attributaire dès lors que la procédure a été régulière, vices propres au consentement) ne relèvent pas du référé contractuel. Ils s’attaquent par d’autres voies : recours en contestation de validité (jurisprudence Tarn-et-Garonne), recours indemnitaire, ou contentieux d’exécution.

Quels pouvoirs pour le juge ?

L’article L.551-18 CJA dote le juge du référé contractuel d’un arsenal gradué. Le choix de la sanction n’est pas libre : il dépend de la gravité du manquement et de l’incidence sur l’intérêt général.

La nullité du contrat

Sanction la plus lourde, prononcée en cas d’absence totale de publicité ou de mise en concurrence lorsque celles-ci étaient obligatoires, ou en cas de méconnaissance grave des règles de publicité de l’avis d’attribution privant le requérant de la possibilité d’exercer son précontractuel. Le contrat est annulé rétroactivement, avec toutes les conséquences que cela implique sur les prestations déjà exécutées (restitutions, indemnisation des prestations utiles à l’administration).

La résiliation, la réduction de la durée, la pénalité financière

Le juge peut, au lieu de prononcer la nullité, et notamment lorsque celle-ci se heurterait à une raison impérieuse d’intérêt général (continuité du service public, sécurité), opter pour une sanction alternative :

• Résiliation du contrat à compter d’une date qu’il fixe.
• Réduction de la durée du contrat.
• Pénalité financière infligée à l’acheteur, plafonnée à 20% du montant hors taxes du marché.

Ces mesures s’appliquent en cas de manquements moins graves ou lorsque la nullité serait disproportionnée. La pénalité financière a une vocation principalement dissuasive : elle alimente le budget général de l’État ou de la collectivité, et ne profite pas au requérant.

Le pouvoir d’écarter toute sanction

Si l’acheteur démontre une raison impérieuse d’intérêt général justifiant le maintien intégral du contrat, le juge peut s’en tenir à constater le manquement sans prononcer de sanction. Cette hypothèse est rare et appréciée strictement.

Procédure pas à pas

La procédure de référé contractuel est rapide mais exigeante sur la forme.

Étape 1 : assurez-vous d’avoir l’information. L’avis d’attribution publié au BOAMP ou au JOUE est le point de départ du délai de 31 jours. Sans avis publié, c’est la signature du contrat qui fait courir le délai de 6 mois. Surveiller activement les publications du pouvoir adjudicateur ciblé est donc indispensable.

Étape 2 : constituez le dossier. Requête écrite déposée au greffe du tribunal administratif compétent ou présentée par avocat (recommandé compte tenu de l’enjeu). Le dossier doit comporter :

• L’identification du contrat litigieux (objet, acheteur, attributaire, date de signature ou de publication de l’avis).
• L’exposé des manquements invoqués, avec démonstration de la subsidiarité (pourquoi le précontractuel n’a pas pu être exercé utilement).
• La démonstration de l’intérêt à conclure et de la lésion.
• Les pièces justificatives : DCE, courrier d’éviction, avis d’attribution, échanges avec l’acheteur.

Étape 3 : audience rapide. Le président du tribunal statue dans un délai bref, généralement quelques semaines. La procédure est contradictoire : l’acheteur (et souvent l’attributaire, qui peut intervenir volontairement) présente sa défense, notamment sur l’éventuelle raison impérieuse d’intérêt général qui s’opposerait à la nullité.

Étape 4 : décision et voies de recours. La décision est rendue en premier et dernier ressort, sauf cassation devant le Conseil d’État dans un délai de 15 jours. Pas d’appel devant la cour administrative d’appel.

Référé contractuel ou autre voie de recours ?

Le référé contractuel n’est pas la seule arme contre un marché irrégulièrement attribué. La décision repose sur un arbitrage stratégique entre rapidité, pouvoirs du juge et probabilité de succès. Pour bien choisir, il faut articuler ce recours avec les autres outils disponibles dans l’écosystème du Code de la commande publique et du contentieux administratif.

Trois alternatives méritent d’être pesées :

• Le référé précontractuel reste la voie privilégiée tant que le contrat n’est pas signé. Plus rapide, conditions plus larges, mais inopérant après signature.
• Le recours Tarn-et-Garonne (CE, 4 avril 2014, n° 358994) permet à tout tiers évincé de contester la validité du contrat dans un délai de 2 mois à compter de la publication de l’avis d’attribution. Pouvoirs du juge plus étendus (résiliation, résolution partielle, modification, indemnité), mais procédure plus lourde et délais d’instruction de plusieurs mois.
• Le recours indemnitaire vise non pas le contrat mais la réparation du préjudice subi (perte de chance d’avoir remporté le marché). Il ne remet pas en cause le contrat exécuté mais permet d’obtenir des dommages et intérêts.

En pratique, la décision se prend selon plusieurs critères : avez-vous vraiment été lésé par le manquement ? Le marché vaut-il la peine de la procédure compte tenu du préjudice estimé ? Quelle est la probabilité que le juge prononce la nullité plutôt qu’une simple pénalité financière qui ne vous profitera pas ? Quel est l’impact relationnel sur ce donneur d’ordre et sur le marché public au sens large ?

Pour les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées, un référé contractuel n’est généralement pas la bonne voie : c’est plutôt sur la motivation du rejet et la grille de notation que le combat se mène, en référé précontractuel si possible, en Tarn-et-Garonne sinon.

Conclusion

Le référé contractuel est un recours de second rang : moins large que le référé précontractuel, moins puissant que le recours Tarn-et-Garonne sur le fond, il occupe néanmoins une niche utile pour les entreprises qui découvrent après coup qu’un marché a été irrégulièrement attribué. Sa logique subsidiaire, son délai court (31 jours ou 6 mois) et sa palette de sanctions graduées en font un outil de réparation, pas de réécriture stratégique. Avant de saisir, mesurez l’enjeu, la solidité juridique du grief, le risque relationnel et l’opportunité d’articuler avec un recours Tarn-et-Garonne. Et dans tous les cas, ne ratez pas le délai : la forclusion est implacable, et un référé contractuel rejeté pour tardiveté coûte plus qu’il ne rapporte.

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